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然力者何?温德谢德曰:力者，乃人类之意思力。

而较轻的不孝依然视为重罪。南齐且分户为九等以定其税;且因为流亡南朝的北侨根本无田，更赖依户为计。

所以大宗无后，族人应以支子为大宗。然则欲建立中国本位新法系，对于我国固有的家族制度，纵其本身的存在及影响于中国固有法系者，有许多可议的地方，要不能认其无关紧要，完全放到旧纸堆里去!此外，关于我国现行法的规定，在反对家族制度的，或认为不应承认家户的存在，或认为婚姻制度之中，尚有不少属于宗法社会的遗迹。虽其内容及精神，与往昔家族制度大不相同，但往昔家族制度中的弊害正需扫除，取其优点而寄以新的使命，亦为当然的办法。家族制度既在政事法民事法是有其显著表现，已如前述。这有三事为证:1.先以缘坐为证。

犯罪而以官以物为赎，历代均有此例。但因受家族制度的洗礼，夫妻的同居关系就被熔解在家族同居的炉火以外。(按此颇称完整，实为清律之张本)清之大清律，多参用明律，定於顺治之初，至康熙十八年，复加修订，都分为七，四百三十六门，并附以例，例凡一〇四二条，其后虽代有修正，然均无大更易，光绪二六年，(1900年)庚子败后，急思变法自强，二十八年，派沈家本伍廷芳等为修律大臣，三十三年沈家本俞廉之英瑞等，奏请编定现行新律，将律例大加删改，定名日现行刑律，复聘日本松冈义正博士，起草民律，共分五编，宣统三年，前三编告成，后二编由法律馆商同礼学馆订正，即所谓旧民律草案是也。

人类营社会生活，前后有数千年之历史，在偌是之悠久过程中，社会虽勉强存在，然而扰攘无已，支离破碎，未能安全，未能知洽，也未见长足之进步，此实因社会组织之未尽善;而社会组织之所以未尽善;又因社会赖以生存保全之法律，未良而未尽善;法律之所以未良未善，实因过去人类，昧于法治之真精神，此所以擅扬法治真谛，以确保社会之进步，人类之安全，为当今之急务也。大清新刑律，因即於民元三月十日修正，颁布，定名为中华民国暂行新刑律，民事则适用旧草，此国府未成立前我国法律之概略也。盖其法理之递嬗，千余年(自纪元前753年-纪元后476年)之修创，蔚为巨典，称最完全之法律，不特欧洲各国，入其范围，即世界各国，亦几无不被其影响。然亦有异者:如日本织田万氏则分为:①印度族法律;②犹太族法律;③回回族法律;④支那族法律;⑤希腊罗甸族法律;(据云罗马法源於此);⑥日耳曼族法律是，其中犹太族法律，出于摩西 Messiah 经典。

法经有渊源於埃及之习俗者，故当广称之为埃及族法律，而以犹太族法律，为其一部分云，此事宗教色彩过浓，且无确凿考据，故愚意以该法律，不列人世界法系为宜。法治之真谛为何?Celsus 曰:法律者，善及公正之术也。

 此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第338-342页,中国政法大学出版社2007年版。一为罗马万民法之於市民法者，益以英俗尚守旧，凡固有之制恒，不轻改，虽欧洲大陆，盛继罗马法遗统，彼则独若泥而不滓，保持固有之贞洁者;虽然，其衡平法裁判所，所用为衡平之条理，实以罗马法之原则为主，与大陆各国，继受罗马法则一，不过直接与间接之分耳。是知法治云者:乃公平正直之治，若徒具法律之雏形，欠缺公平正直之要素，而治者阶级;挟强力以规范被治者共同生活，此不独失法治之精神，亦有背於人类共同生活之原则，虽社会安全秩序，得赖维持於一时，终必祸乱相等，扰攘无已，为害盍可胜言!吾人纵观今日世界上之法系，印度回教无论矣，我中华法系亦沉没无闻，惟大陆与英美两法系，则并驾齐驱，驰骋宇内，可谓盛矣，可以豪矣;然设其立法之基本观念，大都为个人主义的，故可称为个人主义的法系;革命后之苏俄，则尤别开生面，基于偏激的共产主义，为立法，故可称为共产主义的法系,概括言之，是二主义的法系，皆保护支配阶级-个人主义国家，以资产阶级，为支配阶级;共产主义的国家，以无产阶级为支配阶级-之势力，不顾被支配者之利益，按之法治-公平正直之治-之精神，是岂徒无法之价值也哉，直人类社会之敌耳!如是而欲人类无扰攘之争，社会得安全和洽而演进，岂可得乎?然则救之之道何?曰:惟建树一无阶级性，不偏激，而具有世界性之公平正直之法系，是法系乎!何法系乎?舍吾三民主义的新中华法系其谁求?三民主义，内以打破阶级观念，外以求各民族间之自由平等，而以世界大同为归宿，以此而立法，不偏不倚，不徐不激，合中庸之大道，适进化之潮流，所以绝动乱之源，息人类之争，其造福群伦，为何如乎?!吾故曰:建树三民主义的新中华法系，实为人类求治之要求，社会和洽演进之动力。洎乎曹魏明帝，定新律十八篇，多仍秦汉之旧，惟将具律冠于首，改为刑名，较汉律已增九章，即一劫杀，二作伪，三毁亡，四告劾，五系讯，六断狱，七请赇，八惊事，九偿赃是也。

Lus ess ars doni et aegui Pound曰:法律者，司直之工具也。相传摩西者，伊斯拉业尔(即犹太人之别名)之子，生于埃及，埃及人苦其王之虐，摩西受论於神，救之于锡兰山上，以经典与之，此经典分为法经，(刘芦隐先生曰特尔密 Iapmud 法典)及教典二部。惜我向重公法，而忽私法，尚道德，而轻权利，渊源虽早，至战国时魏文师李悝，始编法经六篇，为成文法典之祖。(英美法受其影响不少故云)Savigny曰:罗马法有教学之精神，盖言其整齐精确，於此可见矣。

1912年，清室倾颓，民国肇建，经临时参议院议决，将前清末及施行之法律草案，除与民国国佈抵触部删去外，一律请由大总统颁行(见同期110页)现在我所主张的，不要步武大陆派的后尘，也不是要采取英美制，因为我们终不能得到它们的精华的，我所主张的是建设一个独立的中国法系。

希伯莱法注重家族，罗马法注重家长(PaterFamilias)都是这样的，所以梅茵氏(Sir Henry Maines)说进化的社会都是从身份时期而入契约时期。 此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第317-319页,中国政法大学出版社2007年版。

我以为不但采用大陆制，即采用英美制也是削趾适履的。所以要建设一个完善而持久的法统，必先把这两个要素配合的成分决定才行。大陆派的势力虽然是根深蒂固的，但是英美派的影响也很不小。我们应当用我国的历史和背景为根据，以我国的法律和英美法、大陆法为参考的资料，用深密的比较研究和选择来造成一纯粹中国法系的法律。这就是吴经雄博士所说:法律的进化是从偶然的、定命的到自由的、选择的(From chance to choice)的一端。4.我们旧法令是零零碎碎，没有系统，没有一致的，除了刑律以外，各县有各县的法律，各法官有各法官的法律，这是应当改良的，像我国幅员这么广大，种族这么杂，自然是不能建设全国一致的法律。

法律虽然能管理支配人民，但是法律自身却逃不了人民的支配和指挥的，若是立了几条不合民情的法例，也不过是等于官样文章罢了，所以我绝对的主张建设我国的独立法系。这个事业虽是很难，但也不是不可能的。

现在略把我国旧有的法律的质地指出并拟定改良的大纲如左:1.我国法律过于注重身份关系(Status)，这种观念差不多是幼稚法律所有的共同点。考察清末一般法学家，大半是日本留学的，那时候起草民律的，还是日本人，所以就完全的倾向大陆派的法制，鼎革以后，许多受过英美法学思想洗礼的法学者，回到中国来，就表示他们不满意于大陆派的态度而主张采纳英美制。

进入专题： 中华法系专题讨论 中华法系 。(这就是说由不自觉的状态达于自觉的状态。

编订法律的工作，在光绪末叶才着手进行，到了今日已有民律草案、暂行新刑律、公司条例、商人条例、民刑诉讼条例、法院编制法……几种，总可算是很有成绩的了，但是从内容上、实质上看来，还有许多不满人意的地方，这是我们应当加以承认应当改良的。那么那结晶品能有什么用呢?董康先生说:从前司法，采用大陆，久蒙削趾适履之诮，改弦易辙，今其时矣!(见《法学季刊》2卷3期113页)这个批评确是中肯不过。另外又产生出一派折中主义者，专取调和主义，以为物权、债权两部应当采取大陆法制，其他各部应当取英美法。怎么说呢?我们目前的问题并不是对于全部或局部的英美法和大陆法优劣的比较，我们最当考虑的是要设备能合于我国的法制。

[[2]] 今通译为罗斯科·庞德。这种论调，现在附和的人也很多，尤其是研究过比较法律的学生。

不过他们的争执都是斤斤计较于枝节问题，对于根本问题的解决，还没有相当的注意。他说:论吾国法系基于东方之种族，暨历代之因革，除涉及国际诸端，应采用大同外，余未可强我从人。

董博士也是承认这句话的。各派都尽力张扬已派的长处而指摘对方的弱点。

各系有各系的背景-风俗习惯，思想环境等-美丽芬芳的花草和土、气候的关系，我们虽然可以借用某系的结晶品，但若要输入他们的背景，是绝对不可能的事。现在就借用周鲠生先生的话来做本文的结论:这个法典编纂的事业恐怕还非重新整理，于新思想新经验指导之下系统的进行不可，编纂法典的事业，不仅需要法律知识，并且要有历史的观念和哲学的眼光，专靠几个懂得法律条文的人来成就这种国民的大事业，成绩很难望好的。于是我国的法学界就显然分成不并立的两派。道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德齐之以礼，有耻且格。

我国的文化、风俗习惯、环境和国民的秉性思想和习惯都是有特殊的地方，绝对不能胡乱了几条不能应用的法例，就算了事。为慎重将事计，应当要加人多数有眼光有思想的法学者……此于增进法律实质至为重要。

今日的大陆制是欧洲几十世纪所养育的产生品，英美法也是英美几百年来无数的法官及法家的智慧和人民习惯观念所融化的结晶。(From sta tus to contract)所以我们应当减少身份关系的重要而注重契约关系。

从表面上看来，这种种蓬蓬勃勃的现状确属佳证。单把婚娶这事来讲，家长不但有权可以干涉，简直是把当事人的意志置于不闻不问的地方了!这种的缺点，别国原也有的，不过在廿世纪的法律中，绝对不能容它的存在。